如何理解游戲公司“經營性”的外延及內涵？

根據前述主要法律、法規、規章及規范性文件，企業從事經營性與非經營性的業務分別履行許可/審批或備案程序，故對企業業務是否具備經營性的理解，是判斷企業是否需要具備相關業務資質的重要前提之一。

其中，明確規定了“經營性”定義的法律文件主要為《互聯網信息服務管理辦法》（國務院令第292號）第3條第2款及《互聯網文化管理暫行規定》（文化部令51號）第3條第2款。

《互聯網信息服務管理辦法》（國務院令第292號）第3條第2款的規定，“經營性互聯網信息服務，是指通過互聯網向上網用戶有償提供信息或者網頁制作等服務活動。”

《互聯網文化管理暫行規定》（文化部令51號）第3條第2款的規定，“互聯網文化活動分為經營性和非經營性兩類。經營性互聯網文化活動是指以營利為目的，通過向上網用戶收費或者以電子商務、廣告、贊助等方式獲取利益，提供互聯網文化產品及其服務的活動。非經營性互聯網文化活動是指不以營利為目的向上網用戶提供互聯網文化產品及其服務的活動。”

據此，“經營性”是指“以營利為目的”或“有償”，而“營利”或“有償”的方式具體包括哪些內容？根據《互聯網文化管理暫行規定》（文化部令51號）第3條第2款的規定，只要以營利為目的，而不論是直接營利如向用戶收費，還是間接營利如以電子商務、廣告、贊助的方式獲取利益，都應當屬于“經營性”的互聯網文化活動。反觀《互聯網信息服務管理辦法》（國務院令第292號）對于“經營性”的定義，就“有償”是否需要區分直接獲取收益與間接獲取收益的情況未有明確的規定。從字面上理解，經營性互聯網信息服務僅包括互聯網信息服務提供商從上網用戶處直接獲取利益。因此，《互聯網文化管理暫行規定》（文化部令51號）中關于“經營性”定義的內涵比《互聯網信息服務管理辦法》（國務院令第292號）關于“經營性”定義的內涵更廣。

根據《中華人民共和國立法法》（以下簡稱“《立法法》”）的規定，《互聯網信息服務管理辦法》（國務院令第292號）系以國務院令形式發布的行政法規；《互聯網文化管理暫行規定》（文化部令51號）系文化部發布的部門規章。當行政法規與部門規章的規定存在不一致時，根據《立法法》第88條第2款的規定，行政法規的效力高于部門規章。因此，從法律效力上看，《互聯網信息服務管理辦法》的法律效力高于《互聯網文化管理暫行規定》。

但是由于頒發《網絡文化經營許可證》及《增值電信業務經營許可證》的主管行政部門不同，建議避免簡單地將《互聯網文化管理暫行規定》（文化部令51號）關于“以營利為目的”的定義用于理解《互聯網信息服務管理辦法》（國務院令第292號）關于“有償”的定義。雖然從字面上理解，經營性互聯網信息服務不包括通過廣告收入等間接獲取收益的情況。但是，筆者注意到在2000年由原信息產業部發布的《信息產業部關于進一步做好互聯網信息服務電子公告服務審批管理工作的通知》（以下簡稱“《通知》”）中，經營性互聯網信息服務的收費項目包括了網上廣告、代制作網頁、服務器內存空間出租、有償提供特定信息內容、電子商務及其它網上應用服務。

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